Code de la commande publique - Article L 2194-1
Article L2194-1 - Conditions de modification du marché
Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.
Modification unilatérale et droit au maintien de l’équilibre financier
Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique
Article L2194-2 [Modification unilatérale et droit au maintien de l’équilibre financier]
Lorsque l’acheteur apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif soumis au présent livre, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux dispositions du 4° de l’article L. 6.
Tous les acheteurs publics du secteur sont coutumiers de ces pratiques destinées à limiter tous les risques de rupture d’approvisionnement
Cet objectif est toujours prioritaire en matière d’achat de médicaments et de dispositifs médicaux, où les fournisseurs sont tenus par des plans de continuité d’activités stricts et ,au-delà, dans le cadre des réglementations pharmaceutiques ou équivalentes, par la tenue sur leur site de stocks séparés pour les lots de fournitures commandés.
Tous les acheteurs publics du secteur sont coutumiers de ces pratiques destinées à limiter tous les risques de rupture d’approvisionnement. Ils déjouent également ces risques en mettant en œuvre des marchés publics multi-attributaires ou en allotissant leurs marchés publics de manière à garantir, tant que faire se peut, la substitution de solutions équivalentes. Bien entendu, ces précautions ne sont pas sans conséquences sur les prix. Mais les acheteurs ne transigent généralement pas avec les exigences de garantie d’approvisionnement.
Aujourd’hui, les acheteurs publics sont confrontés, dans la lutte contre la pandémie de COVID-19, à d’importantes pénuries sur les masques chirurgicaux ou de type « FFP2 », sur les blouses de protection, sur les solutions hydroalcooliques. Mais également, sur les tests de dépistage du virus, et dans une moindre mesure, les appareils respiratoires. La pénurie est la pire situation pour un acheteur car elle prive de sens sa vocation : celle d’approvisionner les services.
L’Etat ne dispose pas immédiatement de toutes les ressources matérielles, à tel point qu’il est fait réquisition des quelques moyens et stocks disponibles ainsi qu’appel à la philanthropie des industriels.
Loin de toutes polémiques, le constat est que l’Etat ne dispose pas immédiatement de toutes les ressources matérielles pour répondre aux besoins immédiats des citoyens dans le cadre de lutte contre le virus. A tel point qu’il est fait réquisition des quelques moyens et stocks disponibles, ainsi qu’appel à la philanthropie des industriels. Dommage collatéral : ces ressources devenues rares deviennent la proie de malfaiteurs, qui les revendent hors de prix. Au-delà de ce constat peu glorieux, tentons d’analyser techniquement la situation.
Les décisions stratégiques de 2010
A la base, l’état de nos ressources actuelles semble découler d’une décision stratégique née après la pandémie de grippe A/H1N1 en 2010, qu’à titre personnel j’ai traversé au plus près, en tant que conseiller juridique au sein de l’Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (EPRUS), établissement public de l’Etat chargé notamment de constituer les stocks stratégiques de produits de santé destinés à répondre à une situation d’urgence sanitaire. Etablissement qui a été depuis absorbé au sein de l’agence « Santé Publique France » reprenant cette mission.
A l’époque, la gestion de cette pandémie avait fait grand bruit. Après les prévisions alarmistes sur ce nouveau virus grippal, les décisions de l’Etat avaient été de mettre en œuvre nombre de mesures de protection et tous moyens pour organiser une campagne de vaccination des Français, conformément (il faut le rappeler) aux recommandations de l’Organisation mondiale de la santé (OMS). Ainsi, ce sont près d’1 milliard d’euros qui ont été dépensés, pour l’achat de vaccins pandémiques, d’antiviraux, de masques ou de solutions hydroalcooliques, etc..
Ces achats venaient compléter des stocks déjà constitués selon une doctrine établie en 2004 et l’apparition de la menace d’une pandémie de grippe aviaire (H5N1), notamment pour l’utilisation de masques comme équipement empêchant la diffusion du virus dans la population, considérée (alors) comme une solution efficace en l’absence de vaccins et de quantités suffisantes d’antiviraux (ce qui caractérise justement notre situation actuelle). Ainsi, en avril 2009, sous l’égide de l’EPRUS, ces stocks représentaient un milliard de masques « chirurgicaux » et 305 millions de masques FFP2 (sans compter 258 millions en cours de commande et 216 millions périmés, faisant l’objet d’une étude visant à l’extension de leur durée de vie).
« Gestion dispendieuse »
Crise jugée imparfaitement gérée, contrainte budgétaire et optimisation : il fut décidé de ne plus renouveler notamment les stocks de masques
On ne peut que s’en féliciter : la pandémie grippale H1N1 s’est finalement révélée de bien moindre virulence que prédite par les scientifiques. La campagne de vaccination n’a eu qu’un très faible écho chez les français. Ainsi, la gestion de cette crise pandémique a été jugée par l’opinion publique, et surtout par les organes de contrôle (enquêtes parlementaires : Rapport Sénat 28 juillet 2010 « La grippe A (H1N1)v : Retours sur « la première pandémie du XXIe siècle » ; Cour des Comptes , rapport septembre 2010 : « L’utilisation des fonds mobilisés pour la lutte contre la pandémie grippale A(H1N1)V ») comme excessivement dispendieuse vu le risque réalisé.
De fait, en toute logique, vues les conclusions des différents rapports remis à la suite de cette affaire imparfaitement gérée, l’Etat a dû revoir les modalités de réponse à ce type d’urgence sanitaire. Il fut décidé de ne plus renouveler, notamment, les stocks de masques, en réaction première aux événements de 2010 Mais également sous la pression de la contrainte budgétaire et de l’optimisation des moyens qui doivent restés toujours, selon toute politique achat, proportionnée aux besoins.
Plus précisément, il fut décidé d’étendre la pratique des « sleeping contracts » (réservation de capacités de production) évitant coûts d’achat et de stockage pour les produits de santé périssables, de ne pas renouveler certains stocks arrivant à péremption (comme les masques) du fait de leur disponibilité commerciale, mais également d’une politique décentralisée de gestion des stocks, et de lisser dans le temps les acquisitions.
Logique élémentaire et obligation juridique
C’est en effet logique élémentaire, et même obligation juridique, pour tout acheteur public de veiller à répondre au juste besoin pour la bonne gestion des deniers publics et l’efficacité de la commande publique. A sa disposition, toutes les techniques d’achat (dont les accords-cadres, les tranches optionnelles, les clauses de réexamen) que le Code de la commande publique (CCP) met à sa disposition pour anticiper et offrir souplesse lorsque le besoin est difficile à préciser. En matière d’approvisionnement, il est bien connu que disposer de stocks à un coût. C’est pourquoi il convient de les limiter au strict nécessaire. Ce sont là les bases d’une bonne gestion dans un environnement maîtrisé.
Lorsque la pandémie est là, il est déjà trop tard
La difficulté est le contexte d’une pandémie et son appréhension (en tant que vision anticipatrice) ne peuvent simplement répondre aux principes de base d’une gestion dogmatique des achats et des approvisionnements. Lorsque la crise sanitaire survient et que des solutions existent pour l’atténuer, la demande sur certains produits nécessaires s’accroit considérablement au niveau mondial au-delà de toutes capacités de production d’un seul fournisseur, quelle que soit sa taille. Ainsi, même en disposant de capacités de production réservée, a fortiori même dans les conditions de marchés publics passés sans publicité, ni mise en concurrence, pour urgence impérieuse (aujourd’hui codifiées à l’article R. 2122-1 du CCP), lorsque la pandémie est là, il est déjà trop tard pour agir : il n’y a plus aucun fournisseur en mesure de répondre aux commandes et demandes de livraisons. C’est, en résumé rapide, l’amère expérience que nous faisons aujourd’hui.
Les circonstances en disent déjà beaucoup sur nos stratégies d’achat public et leurs priorités dans un contexte de raréfaction des financements
L’Etat n’était évidemment pas sans le savoir. Mais, dans les circonstances précitées, il a donc été jugé, juste après les événements de la grippe A/H1N1 et selon l’état de la technique et de la science, que le risque pandémique n’était pas suffisamment prégnant pour justifier le renouvellement de stocks massifs, notamment de masques (alors que le sénateur M. Francis Delattre, avait mis en garde sur le fait que la réservation de capacités de production ne pouvait constituer une solution unique pour prévenir les situations sanitaires exceptionnelles dans son rapport sur l’EPRUS du 15 juillet 2015).
Le bilan de cette crise sera fait, il faudra considérer l’hétérogénéité des situations qui ne sont pas totalement comparables. Mais les circonstances en disent déjà beaucoup sur nos stratégies d’achat public et leurs priorités dans un contexte de raréfaction des financements.
Dans les suites de l’épisode H1N1, les médias évoquaient une dépense « à perte » de 2 milliards d’euros. Aujourd’hui, le projet de loi de finances rectificative 2020 prévoit 11,5 milliards d’euros de dépenses exceptionnelles pour faire face au COVID-19… C’est cinq fois plus.
Une stratégie d’achat établie pour préparer et répondre aux urgences sanitaires repose en premier lieu sur une logique de risques à assurer, et aucune assurance ne devrait jamais être assez chère pour répondre à l’impérieuse nécessité de préserver la santé de tous les Français.
M. Pierre-Ange Zalcberg
Directeur juridique adjoint Etablissement français du sang (EFS)
Covid-19 - Pénurie de masques chirurgicaux : la faute à la décentralisation ?
le 23/03/2020
Mise indirectement en cause par le gouvernement, la ministre de la Santé du précédent quinquennat, Marisol Touraine reconnaît dans une interview au « Parisien » qu’il y a eu un « changement de doctrine ».
Elle rappelle que le Secrétariat général à la défense nationale (SGDN), rattaché à Matignon, décide en 2013 la responsabilité de constituer des stocks de masques incombera aux employeurs, privés et publics. « C’est un changement majeur ! » Cet avis du SGDN du 16 mai 2013 recommande que chaque collectivité, entreprise ou établissement soit responsable de ses stocks, car l’Etat ne peut pas tout stocker. Pour Marysol Touraine, « Ce n’est pas un changement de doctrine, c’est une décentralisation. Il y avait une logique de proximité et de réactivité. »
Dans cette même note, relève « Le figaro », l’aspect financier des masques a également joué. Il est indiqué qu’un « masque chirurgical coûte environ dix fois moins cher qu’un masque FFP2 ». En outre, le stockage des masques chirurgicaux y est jugé « largement moins volumineux et donc moins coûteux que celui des masques FFP2 ».
Lire aussi le rapport n° 625 du Sénat du 15 juillet 2015 « L’Établissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (EPRUS) »
NB :
L’achat public innovant exonéré de mise en concurrence
Depuis juillet 2018, le gouvernement envisage d’adopter un dispositif expérimental exonérant de publicité et de mise en concurrence les achats publics innovants n’excédant pas 100 000 EUR HT.
