Avant la promulgation de la section 1250A, le Bureau du conseiller juridique (OLC) du ministère de la Justice a publié en 2020 un avis concluant que le président dispose d’un pouvoir exclusif en matière de retrait des traités et que la Constitution interdit au Congrès de s’immiscer dans ce pouvoir. Contrairement à la position juridique de l’OLC, que ni les tribunaux ni le Congrès ne sont tenus de considérer comme faisant autorité, les auteurs de la section 1250A ont déclaré que cette législation « garantit qu’aucun président ne peut dissoudre unilatéralement notre lien avec cette alliance inestimable sans l’approbation du Sénat ». Si le président décidait de se retirer unilatéralement du Traité de l’Atlantique Nord, indépendamment de la section 1250A, la loi pourrait influencer de deux manières au moins l’analyse par un tribunal de toute contestation de l’action du président. Premièrement, la loi pourrait influencer la décision d’un tribunal quant à l’opportunité même d’examiner une telle contestation, et deuxièmement, elle pourrait influer sur l’évaluation par le tribunal de l’action du président au cas où celui-ci déciderait d’examiner l’affaire.
Pour déterminer si un tribunal serait compétent pour connaître d’un recours, deux doctrines sont pertinentes : la doctrine de la question politique et celle de la qualité pour agir. Historiquement, les tribunaux ont généralement laissé la question de la répartition constitutionnelle du pouvoir de dénonciation des traités aux pouvoirs politiques, estimant que les recours contre la dénonciation unilatérale d’un traité par le président relevaient d’une question politique non justiciable. Voir, par exemple, Goldwater c. Carter, 444 U.S. 996, 1003 (1979). La jurisprudence plus récente de la Cour suprême suggère que les tribunaux pourraient être moins enclins à rejeter une contestation du retrait du président du Traité de l’Atlantique Nord en violation de l’article 1250A pour des motifs liés à la question politique. Dans une affaire portant sur une autre question de séparation des pouvoirs en matière de politique étrangère, la Cour a jugé que, lorsqu’un président agit en violation d’une loi au motif que celle-ci empiète sur les pouvoirs que lui confère l’article II, la question constitutionnelle doit être tranchée par le pouvoir judiciaire plutôt que laissée aux pouvoirs politiques.
Une autre question est de savoir qui serait habilité à intenter une action en justice pour contester une violation présumée de l’article 1250A. Cette doctrine peut présenter des obstacles plus importants que la doctrine de la question politique, car elle dépendrait en fin de compte de la capacité du plaignant à alléguer qu’il a subi un préjudice répondant aux critères établis par la Cour suprême — c’est-à-dire que ce préjudice lui est propre plutôt que commun à l’ensemble de la population, qu’il est suffisamment lié à la violation alléguée et qu’il peut faire l’objet d’une réparation par un tribunal. Voir Lujan c. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 560−61 (1992). Par le passé, les tribunaux ont souvent estimé que les plaignants, y compris les membres du Congrès, ne remplissaient pas une ou plusieurs de ces conditions dans des affaires portant sur des questions de politique étrangère, notamment celle du retrait d’un traité. Voir, par exemple, Kucinich c. Bush, 236 F. Supp. 2d 1, 18 (D.D.C. 2002).
Si un tribunal devait être saisi d’un recours contre le retrait unilatéral du président du Traité de l’Atlantique Nord, il appliquerait probablement le cadre bien établi d’analyse des questions de séparation des pouvoirs, issu de l’opinion concordante du juge Robert Jackson dans l’affaire Youngstown Sheet & Tube Co. c. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952). Si un tribunal devait déterminer que le retrait du président était contraire à une interdiction du Congrès, il pourrait conclure que cette mesure ne pourrait être confirmée que si le président disposait d’un pouvoir exclusif, une affirmation que le cadre de Youngstown enjoint aux tribunaux d’« examiner avec prudence ». Zivotofsky ex rel. Zivotofsky c. Kerry, 576 U.S. 1, 10 (2015). Pour déterminer si une telle autorité existe, un tribunal pourrait s’appuyer sur le texte et la structure de la Constitution ainsi que sur d’autres précédents judiciaires pertinents. Les tribunaux prennent également souvent en considération la pratique historique des pouvoirs politiques dans les affaires relatives à la séparation des pouvoirs. Voir id. à la page 23.
Au cours du XIXe siècle, les pouvoirs politiques considéraient souvent le pouvoir de dénonciation des traités comme un pouvoir partagé, dans lequel le Congrès et le président jouaient tous deux un rôle. Au XXe siècle, le pouvoir exécutif a de plus en plus revendiqué son autorité indépendante en matière de dénonciation des traités, tandis que le Congrès réglementait périodiquement la participation des États-Unis aux traités. Le pouvoir exécutif ne semble pas avoir revendiqué une autorité présidentielle exclusive avant l’avis de l’OLC de 2020, et l’article 1250A semble être la première interdiction légale de retrait unilatéral d’un traité par le président. En fin de compte, en l’absence de jurisprudence directement applicable, dans une affaire contestant une violation de l’article 1250A, les deux parties seraient en mesure de présenter des arguments à l’appui de leurs positions.
